건설공사 하도급거래에 관한 법률관계 2024.12

Legal Relations with Subcontracting Transactions in Construction Industry

 

 

 

 

Ⅰ. 글의 첫머리에

건설이나 건축의 경우, 규모와 상관없이 시공사나 공사업자 단독으로 공사를 하는 것은 현실적으로 거의 불가능하다. 건축공사의 경우 상당 부분이 건축주와 공사업자 사이에 공사도급계약을 체결하고, 그다음 공사를 맡은 수급인은 다시 다른 공사업자와 개별적, 부분적으로 하도급계약을 체결하여 공사의 일부를 맡기게 된다. 

지금까지 이러한 건축공사 하도급 관계에서 끊임없이 법적 분쟁이 발생했다. 하도급계약관계에서 볼 수 있는 거래의 복잡성, 다양한 이해관계의 얽힘, 공사 지연 책임 소재 다툼 때문에 소송도 많이 일어나는 것이다. 

건설공사에서 하도급업자를 보호해야 하는 필요성은 크게 세 가지 측면에서 파악된다. 첫째, 하수급업자는 일반적으로 원수급업자에 비해 경제적이나 법률적으로 약자의 위치에 있으며, 이는 불공정한 계약 조건과 지연된 대금 지급으로 이어질 수 있다. 둘째, 하수급업자의 경영상의 안정을 보장하여 건설 산업의 생태계를 건강하게 유지할 필요가 있다. 셋째, 하수급업자에 대한 보호가 제대로 이루어져야 사회적 불평등 문제를 완화하고 근로자의 고용 안정을 도모할 수 있다.

하수업자를 보호하기 위한 구체적인 방안은 하도급법(「하도급거래 공정화에 관한 법률」)에 의한 법적 제재를 강화하고, 직접지급제도를 시행하고, 계약의 투명성과 공정성을 확보하며, 하도급거래관계에 대한 감독을 강화하고, 하수급업자에 대한 지원을 확충하고, 경영 컨설팅 및 교육 지원사업을 하는 것이다.  

여기에서는 하도급법에서 규정하고 있는 ‘건설위탁’제도를 중심으로, 하도급업자와 하수급업자 사이에서 문제가 되고 있는 하도급대금지급의무, 하도급공사대금 직접청구제도, 부당한 하도급대금 결정 금지, 건설하도급대금 지급보증의무, 하도급법위반행위에 대한 시정명령 등에 관하여 순차로 살펴보기로 한다.  

 

Ⅱ. 건설공사 하도급거래의 법적 성질

건설공사 하도급거래란 원사업자가 수급사업자에게 건설위탁을 하거나 원사업자가 다른 사업자로부터 건설위탁을 받은 것을 수급사업자에게 다시 위탁한 경우, 그 위탁을 받은 수급사업자가 위탁받은 것을 시공하여 원사업자에게 인도하고 그 대가를 받는 행위를 말한다(하도급법 제2조 제1항 참조).

민법상 도급 거래란 당사자 일방이 어느 일을 완성할 것을 약정하고 상대방이 그 일의 결과에 대하여 보수를 지급할 것을 약정하는 거래를 말한다. 도급은 보수의 지급 기준이 노무 제공 시간이 아니라 어떠한 프로젝트를 완성하여 납품이 완료되었는지 여부를 기준하여 하여 보수가 지급된다. 

하도급이란 도급계약을 받은 당사자 즉, 수급인이 그 도급 내용의 전부 또는 일부를 다시 다른 수급인 즉, 하수급인에게 재도급을 주는 거래형태를 말한다. 그러나 하도급법은 본래 의미의 하도급만이 아니라, 원사업자가 자체적으로 발주한 원도급 거래까지 규제 대상으로 정하고 있다. 

하도급법상 하도급거래에는 일반적 의미의 하도급거래뿐만 아니라 별도의 발주자가 없는 상태에서 원사업자가 위탁하는 원도급 거래도 포함되는 반면, 본래 의미의 하도급거래 모두가 법 적용 대상에 포함되는 것은 아니다.

사업자가 건설을 업으로 하는 경우에 있어서 제조위탁에 관하여 하도급거래 공정화지침은 3개 유형을 예시로 들고 있다. 건설에 소요되는 시설물을 제조위탁하는 경우로, 규격 또는 성능 등을 지정한 도면, 설계도, 시방서 등에 의하여 특수한 용도로 주문제작한 것으로서 방음벽, 갑문, 수문, 가드레일, 표지판, 주차기, 엘리베이터 등이 이에 해당한다. 

건축공사에 설치되는 부속 시설물로, 규격 등을 지정한 도면, 시방서 및 사양서 등에 의하여 주문한 것으로서 주방가구, 신발장, 거실장, 창틀 등이 있다. 건설자재 부품에 대하여 규격 등을 지정한 도면, 시방서 및 사양서 등에 의하여 주문한 것들이다. 

하도급계약에서는 수급사업자가 하도급계약에서 약정한 공사대금을 지급받는 것뿐만 아니라 공사대금의 지급 시기 및 방법, 하도급계약에 의하여 수행하여야 할 공사의 범위와 수행 방식, 기성고 산정 방식 등 하도급계약 체결 및 이행 과정에서의 각종 조건을 정함에 있어 수급사업자에게 원사업자와 대등한 지위를 보장하는 것이 중요하다. 

서로 대등한 지위에 있지 않으면 통상 열위적 지위에 있는 수급사업자는 약정한 공사대금을 받기 위해 하도급계약 체결 및 이행 과정에서의 각종 조건을 정함에 있어 불리함을 감수하여야 할 수 있기 때문이다.

 

Ⅲ. 하도급법의 적용 범위

하도급법은 공정한 하도급거래질서를 확립하여 원사업자와 수급사업자가 대등한 지위에서 상호보완적으로 균형있게 발전할 수 있도록 함으로써 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 하고 있다(제1조).

하도급법은 하도급거래에 있어서 원사업자의 부당한 행위를 억제하고 수급사업자의 열위적 지위를 보완하여 하도급거래가 상호보완적인 협조관계에서 이루어지도록 유도함으로써 분업화와 전문화를 통한 생산성의 향상에 기여하려는 데 그 취지가 있다(대법원 2011. 1. 27. 선고 2010다53457 판결).

하도급법은 하도급에 있어서 건설산업기본법이나 민법, 상법, 공정거래법의 특별법이므로 우선 적용되지만, 하도급에서 달리 규정하고 있지 않는 한, 개별 법령에 하도급 특별규정이 있는 경우에는 그 규정이 하도급법에 앞서서 적용된다.

하도급법에서 ‘원사업자’란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자를 말한다. ① 중소기업자가 아닌 사업자로서 중소기업자에게 제조등의 위탁을 한 자, ② 중소기업자 중 직전 사업연도의 연간매출액이 제조등의 위탁을 받은 다른 중소기업자의 연간매출액보다 많은 중소기업자로서 그 다른 중소기업자에게 제조등의 위탁을 한 자. 

하도급법상 원사업자에는 5가지 유형이 있다. ① 중소기업자가 아닌 사업자, ② 연간매출액(또는 시공능력평가액이나 자산총액)이 수급사업자의 그것보다 많은 중소기업자, ③ 원사업자 요건에 해당하는 기업집단 소속회사가 계열회사를 통하여 중소기업자에게 위탁한 경우 그 계열회사, ④ 상호출자제한기업집단 소속회사, ⑤ 연간매출액이 2조 원을 초과하는 기업이다.

Ⅳ. 건설위탁의 해당요건

‘건설위탁’이라 함은 ‘건설업자’가 그 업에 따른 건설공사의 전부 또는 일부를 다른 건설업자에게 위탁하는 것과 건설업자가 대통령령이 정하는 건설공사를 다른 사업자에게 위탁하는 것을 말한다.

건설업자가 건설업자에게 위탁하는 경우와 건설업자가 법정된 건설공사를 일반 사업자에게 위탁하는 경우가 있다. 하도급법상 건설위탁에 해당하기 위해서는 원칙적으로 위탁하는 사업자 즉, 원사업자와 위탁받는 사업자 즉, 수급사업자 모두 건설사업자이어야 한다. 

건설업자란 건설산업기본법 또는 다른 법률에 따라 등록 등을 하고 건설업을 하는 건설사업자를 의미한다. 법령에 의하여 건설업등록을 적법하게 마치고 건설업을 하는 경우에만 하도급법이 적용된다. 건설업이란 건설공사를 하는 업을 말한다. 

일반 사업자가 자가사용을 위한 건물을 위탁하는 경우는 하도급법상 건설위탁에 해당하지 않는다. 건설업을 영위하는 사업자가 제3자에게 분양하기 위한 아파트 신축공사 등을 다른 건설업자에게 위탁하는 경우에는 건설위탁에 해당한다. 

건설위탁을 통해 발주자는 전문성이 요구되는 특정 공정이나 기술을 외부 업체에 맡김으로써 공사 품질을 높이고 효율적인 공사 진행을 도모할 수 있다. 특정 공정이나 기술에 대한 전문성을 갖춘 업체가 해당 공정을 맡게 되어, 공사의 품질이 향상되고 안정성이 보장될 수 있다.

건설위탁의 경우 수탁업체가 수행한 공사에 대해 발주자와 수탁업체 간의 책임이 명확히 분리된다. 발주자는 공사의 최종 책임을 가지지만, 수탁업체는 자신이 수행한 공정에 대한 책임을 지게 된다.

건설공사 하도급 분쟁은 주로 대금 미지급, 부당한 대금 감액, 일괄 하도급 등에서 발생한다. A 건설사는 B 하도급업체와 아파트 건설공사계약을 체결하였으나, 공사 완료 후 A사가 자금난을 이유로 대금 지급을 지연하였다. B사는 하도급법 위반을 이유로 소송을 제기하였다.

C 건설사는 D 하도급업체에 스마트폰 부품 생산을 의뢰한 후, 제품 수령 후 일방적으로 단가 인하를 요구하며 대금을 감액하였다. 종합건설업체가 토공, 철근콘크리트 등 복수의 전문공사를 하나의 전문건설업체에 일괄 하도급하는 경우, 이는 일괄 하도급으로 간주되어 하도급법 위반에 해당한다.

 

Ⅴ. 검사 결과 통지의무

원사업자는 정당한 사유가 있는 경우를 제외하고는 수급사업자로부터 목적물을 수령한 날(건설위탁의 경우에는 수급사업자로부터 공사의 준공 또는 기성부분의 통지를 받은 날)부터 10일 이내에 검사결과를 수급사업자에게 서면으로 통지하여야 하며, 이 기간 내에 통지하지 않는 경우에는 검사에 합격한 것으로 본다.

하도급거래공정화에관한법률은 하도급거래질서를 확립하여 원사업자와 수급사업자가 대등한 지위에서 상호 보완적으로 균형 있게 발전하도록 하는 것을 목적으로 하고 있다.

검사에 합격한 것으로 봄으로써 하도급거래공정화에관한법률이 적용되는 범위 안에서는 그로 인한 대금채무도 발생한 것으로 본다는 의미라고 풀이함이 상당하다. 원사업자가 수급사업자에게 그 대금을 지급하지 아니하였다면, 달리 그 대금채무가 발생하지 아니하였음이 밝혀지지 않는 한 공정거래위원회는 시정명령과 과징금 부과 등의 조치를 할 수 있다(대법원 2002. 11. 26. 선고 2001두3099 판결).

원사업자가 수급사업자에게 제조 등의 위탁을 하는 경우에는 하도급대금과 그 지급방법 등 일정한 사항을 기재하고 원사업자와 수급사업자가 기명날인한 서면을 수급사업자에게 교부하여야 한다. 건설위탁에 있어 원사업자는 건설위탁을 할 때에 수급사업자에게 계약서 등의 서면을 교부하여야 함이 원칙이나 늦어도 수급사업자가 공사에 착수하기 전까지는 이를 교부하여야 한다.

건설위탁에 있어 원사업자는 건설위탁을 할 때에 수급사업자에게 계약서 등의 서면을 교부하여야 함이 원칙이나 늦어도 수급사업자가 공사에 착수하기 전까지는 이를 교부하여야 할 것이고, 또 당초의 계약내용이 설계변경 또는 추가공사의 위탁 등으로 변경될 경우에는 특단의 사정이 없는 한 반드시 추가·변경서면을 작성·교부하여야 한다(대법원 1995. 6. 16. 선고 94누10320 판결 참조).

하도급법 제3조가 원사업자로 하여금 수급사업자에게 공사에 착수하기 전에 하도급계약의 내용, 하도급대금 지급방법이나 조정절차 등을 정한 서면을 발급하도록 의무화 한 것은 원사업자와 수급사업자간의 권리·의무 관계를 명백히 하여 분쟁을 사전에 예방하고, 실제 분쟁이 발생한 경우 수급사업자를 보호하기 위한 것이다.

 

Ⅵ. 하도급대금 지급의무

하도급거래법상의 하도급대금이란 수급사업자가 원사업자로부터 제조위탁·수리위탁·건설위탁 또는 용역위탁을 받아 그 위탁받은 제조·수리·시공 또는 용역을 수행하여 원사업자에게 납품·인도 또는 제공을 하고 받은 대가를 말한다(하도급법 제2조 제1항 참조).

원사업자가 수급사업자에게 제조등의 위탁을 하는 경우에는 목적물등의 수령일(건설위탁의 경우에는 인수일을 말한다)부터 60일 이내의 가능한 짧은 기한으로 정한 지급기일까지 하도급대금을 지급하여야 한다(제13조 제1항).

하도급대금의 지급기일이 정해져 있지 않은 경우에는 목적물 등의 수령일을, 목적물 등의 수령일로부터 60일을 초과하여 하도급대금의 지급기일을 정한 경우에는 목적물 등의 수령일로부터 60일째 되는 날을 각각 하도급대금의 지급기일로 본다.

하도급거래법 제17조는 ‘의사에 반하여’ 하도급대금을 물품으로 지급하는 것을 금지하고 있다. 열위적 지위에 있는 수급사업자가 원하지 않음에도 원사업자의 의사에 따라 하도급대금을 물품으로 지급하는 것에 동의 또는 승낙하는 경우에는 ‘의사에 반하여’ 지급한 것에 해당한다.

그러나 당초부터 하도급대금을 물품으로 지급하는 것을 전제로 하여 하도급계약을 체결하는 것이 사적자치의 원칙상 금지되는 것은 아니고, 이러한 경우까지 하도급대금을 약정한 물품으로 지급하는 것이 ‘원사업자의 부당한 대물변제’에 해당하여 금지되는 것이라고는 할 수 없다.

하도급법은 발주자에게 도급대금채무를 넘는 새로운 부담을 지우지 아니하는 범위 내에서 수급사업자가 시공한 부분에 상당한 하도급대금채무에 대한 직접지급의무를 부담하게 함으로써 수급사업자를 원사업자 및 그 일반채권자에 우선하여 보호하려는 것이다. 

공사도급계약을 해지하면서 그 동안의 기성고액을 수급인이 모두 수령한 것으로 하고, 그 대신 도급인이 수급인의 하수급인들에 대한 채무를 직접 지급하기로 정산합의를 한 경우, 당사자의 의사는 정산합의 시점에서 확정적으로 수급인의 기성금청구채권 포기의 효력이 생기도록 하고, 다만 도급인이 하수급인들에 대한 채무의 이행을 하지 아니하는 것을 해제조건으로 하였다고 보는 것이 합당하다(대법원 2001. 10. 26. 선고 2000다61435 판결).

수급인이 공사를 완공하지 못한 채 공사도급계약이 해제되어 기성고에 따른 공사비를 정산하여야 할 경우, 기성 부분과 미시공 부분에 실제로 소요되거나 소요될 공사비를 기초로 산출한 기성고 비율을 약정 공사비에 적용하여 그 공사비를 산정하여야 한다.

공사도급계약에서 설계 및 사양의 변경이 있는 때에는 설계 및 사양의 변경에 따라 공사대금이 변경되는 것으로 특약하고, 변경된 설계 및 사양에 따라 공사가 진행되다가 중단되었다면 설계 및 사양의 변경에 따라 변경된 공사대금에 기성고 비율을 적용하는 방법으로 기성고에 따른 공사비를 산정하여야 한다(대법원 2023. 10. 12. 선고 2020다210860, 210877 판결).

무효 또는 취소할 수 있는 정도의 강박에 의한 것임을 요하는 것은 아니라고 할 것이나, 당초부터 하도급대금을 물품으로 지급하는 것을 전제로 하여 하도급계약을 체결하는 것이 사적 자치의 원칙상 금지되는 것은 아니고, 이러한 경우까지 하도급대금을 약정한 물품으로 지급하는 것이 ‘원사업자의 부당한 대물변제’에 해당하여 금지되는 것이라고는 할 수 없다.

건설회사가 부도날 경우, 하수급업자가 보호를 받을 수 있는 방법은 무엇일까? 첫째, 하도급 대금 직접 지급 제도로서, 원수급자인 건설회사가 부도나거나 도산한 경우, 발주자는 하수급업자에게 직접 하도급 대금을 지급할 수 있도록 하는 제도이다. 
발주자는 원도급업체에 지급해야 할 잔여 공사 대금을 하수급업자에게 직접 지급함으로써, 하수급업자의 손실을 줄일 수 있다. 이 제도는 공정거래위원회나 발주 기관의 요청에 따라 시행될 수 있으며, 공공공사에서 자주 활용된다.

둘째, 공제조합의 보증제도는 원수급업자가 하도급 대금을 지급하지 못할 경우를 대비해 보증을 제공한다. 원수업자가 부도나거나 대금을 지급하지 않을 때, 하수급업자는 공제조합을 통해 대금을 일부 보상받을 수 있다.

셋째, 하수급업자는 건설회사의 부도 시 채권자로서 파산 절차나 회생 절차에 참여할 수 있다. 하수급자는 이 절차를 통해 남아 있는 원도급업체의 자산에 대해 채권자로서 우선 변제 권한을 요구할 수 있다.

 

Ⅶ. 하도급공사대금 직접청구권

하도급거래공정화에관한법률 제14조는 “발주자는 수급 사업자가 제조·수리 또는 시공한 분에 해당되는 하도급대금을 대통령령이 정하는 바에 의하여 직접 수급 사업자에게 지급할 수 있다. 이 경우 발주자의 원사업자에 대한 대금지급채무와 원사업자의 수급 사업자에 대한 하도급지급채무는 그 지급한 한도에서 소멸한 것으로 본다.”라고 규정하고 있다.

같은법 시행령 제4조는 “법 제14조의 규정에 의하여 발주자가 수급 사업자에게 하도급대금을 직접 지급할 수 있는 경우”로 “① 발주자와 원사업자 간에 하도급대금을 직접 수급 사업자에게 지급할 수 있다는 뜻과 그 지급 방법 및 절차를 명백히 하여 합의한 경우, ② 수급 사업자가 원사업자를 상대로 하여 제조·수리 또는 시공한 분에 해당하는 하도급대금의 지급의 이행을 명하는 확정판결을 받은 경우” 등 5가지의 경우를 규정하고 있다.

하도급법에 따른 직접지급제도는 직접지급 합의 또는 직접지급의 요청에 따라 도급인에게 하도급대금의 직접지급의무를 부담시킴으로써 하수급인을 수급인과 일반채권자에 우선하여 보호하는 것이다.

하수급인(수급사업자)이 도급인에게 하수급인이 제조·수리·시공 또는 용역수행을 한 부분에 상당하는 하도급대금의 직접지급을 요청하면 도급인은 하수급인에게 이를 직접 지급할 의무를 부담하게 되고, 도급인의 도급대금채무와 수급인의 하도급대금채무는 그 범위 안에서 각 소멸하게 된다. 

특별한 사정이 없는 한 도급인으로서는 수급인에 대한 대금지급의무를 한도로 하여 하도급대금의 직접지급의무를 부담하되, 하수급인의 하도급대금에서 도급인이 수급인에게 이미 지급한 도급대금 중 하수급인의 하도급대금에 해당하는 부분을 공제한 금액에 대하여 직접지급의무를 부담하는 것으로 해석함이 상당하다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2011다12194 판결 참조).

발주자의 수급사업자에 대한 직접 지급의무의 범위는 특별한 사정이 없는 한 발주자의 원사업자에 대한 대금지급의무를 한도로 하여 해당 수급사업자가 제조·수리·시공 또는 용역수행을 한 부분에 상당하는 하도급대금에서 발주자가 원사업자에게 이미 지급한 기성공사대금 내역 중 해당 수급사업자의 하도급공사 부분의 금액을 공제한 금액이라고 보아야 한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2011다2029 판결).

하도급법 제14조가 정하는 직접지급청구사유가 있어 수급사업자가 발주자에게 하도급대금의 직접지급을 요청한 경우 발주자는 수급사업자에게 하도급대금을 직접 지급하여야 할 의무를 부담하는 것이기는 하지만, 특별한 사정이 없는 한 발주자는 원사업자에 대한 대금지급의무의 범위 안에서만 하도급대금 직접지급의무를 부담할 뿐이다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2008다21303 판결).

발주자가 하도급대금을 직접 수급사업자에게 지급하기로 발주자·원사업자 및 수급사업자 간에 합의한 때에 해당하는 경우에는 하수급인이 직접 지급을 요청하지 않아도 직접지급청구권이 발생한다(대법원 2017. 4. 26. 선고 2014다38678 판결).

수급인이 하도급대금을 2회 이상 지체함으로써 하수급인이 발주자에게 하도급대금의 직접 지급을 요청한 경우에는 발주자, 수급인, 하수급인 사이에 직접 지급에 관한 합의가 있을 것을 필요로 하지 않는다(대법원 2018. 6. 15. 선고 2016다229478 판결). 

발주자가 하수급인으로부터 하도급대금의 직접 지급을 요청받을 당시 수급인에 대한 대금지급채무가 이미 변제로 소멸한 경우 발주자의 하수급인에 대한 직접지급의무는 발생하지 않는다(대법원 2017. 12. 13. 선고 2017다242300 판결 등 참조).

수급사업자의 직접지급 요청은 그 의사표시가 발주자에게 도달한 때부터 효력이 발생하며, 그 의사표시가 도달되었다는 사실은 수급사업자가 증명하여야 한다.

수급사업자가 발주자에 대하여 하도급대금의 직접지급을 구할 수 있는 권리가 발생하는지 여부, 즉 원사업자가 지급정지·파산 그 밖에 이와 유사한 사유 등으로 인하여 하도급대금을 지급할 수 없게 되었는지 여부 등에 관하여는 수급사업자의 직접지급 요청의 의사표시가 발주자에게 도달한 시점을 기준으로 판단하여야 한다. 

‘지급할 수 없게 된 경우’ 즉 지급불능이라 함은 채무자가 변제능력이 부족하여 즉시 변제하여야 할 채무를 일반적·계속적으로 변제할 수 없는 객관적 상태를 말한다(대법원 2009. 3. 12. 선고 2008다65839 판결).

발주자, 수급인, 하수급인 사이의 합의에 의한 직접 지급(‘직불합의’)은 발주자가 하수급인에게 하도급대금을 직접 지급함으로써 발주자의 수급인에 대한 공사대금의 지급을 갈음하는 취지의 합의이다. 

원사업자의 지급정지·파산 그 밖에 이와 유사한 사유가 있거나 사업에 관한 허가·인가·면허·등록 등이 취소되어 원사업자가 하도급대금을 지급할 수 없게 된 경우로서 수급사업자가 하도급대금의 직접 지급을 요청한 때에는 발주자는 수급사업자가 제조·수리·시공 또는 용역수행한 분에 상당하는 하도급대금을 해당 수급사업자에게 직접 지급하여야 한다.

직접지급 요청이 있는 경우에는 그에 해당하는 수급인의 도급인(발주자)에 대한 공사대금채권이 동일성을 유지한 채 하수급인(수급사업자)에게 이전되는 것으로서 도급인(발주자)은 위 직접지급 요청이 있기 전에 수급인(원사업자)에 대하여 대항할 수 있는 사유로써 하수급인(수급사업자)에게 대항할 수 있다(대법원 2010. 6. 10. 선고 2009다19574 판결 등 참조).

도급인(발주자)의 하수급인(수급사업자)에 대한 직접지급의무의 범위는 특별한 사정이 없는 한 도급인(발주자)의 수급인(원사업자)에 대한 대금지급의무를 한도로 하여 해당 하수급인(수급사업자)이 제조·수리·시공 또는 용역수행을 한 부분에 상당하는 하도급대금에서 도급인(발주자)이 수급인(원사업자)에게 이미 지급한 기성공사대금 내역 중 해당 하수급인(수급사업자)의 하도급공사 부분의 금액을 공제한 금액이라고 보아야 한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2011다2029 판결 등 참조).

하도급거래의 계약 당사자는 원사업자와 수급사업자이며 발주자는 원사업자와 원도급계약을 체결하였을 뿐 하도급계약의 당사자는 아니다. 그럼에도 불구하고 하도급법 제14조는 원사업자의 파산 등 일정한 경우는 발주자로 하여금 수급사업자에게 하도급대금을 직접 지급하도록 의무화하고 있다. 

발주자·원사업자 및 수급사업자 사이에서 발주자가 하도급대금을 직접 수급사업자에게 지급하기로 합의하여 ‘하도급법’ 제14조 제1항, 제2항에 따라 수급사업자의 발주자에 대한 직접 지급청구권이 발생함과 아울러 발주자의 원사업자에 대한 대금지급채무가 하도급대금의 범위 안에서 소멸하는 경우에, 발주자가 직접지급의무를 부담하게 되는 부분에 해당하는 원사업자의 발주자에 대한 공사대금 채권은 동일성을 유지한 채 수급사업자에게 이전되고, 발주자는 수급사업자의 직접 지급청구권이 발생하기 전에 원사업자에 대하여 대항할 수 있는 사유로써 수급사업자에게 대항할 수 있다.

공사계약일반조건에 의하여 승인 또는 통보받은 하도급의 경우에도 계약에 의한 계약 상대자의 의무는 면제되지 아니하고, 공사 도급계약에 따라 지급된 선금 잔액은 기성 부분에 대한 미지급액에 우선 충당하도록 되어 있는 경우, 하수급인에게 인정되는 하도급대금의 직접 지급청구권 또한 공사 도급계약에 따라 정산되고 남은 공사대금의 범위 내에서 인정되는 것이라고 보아야 할 것이다.

하수급인의 직접 지급청구권의 행사에 의하여 도급인이 하수급인에게 하도급대금을 지급함으로써 원수급인의 도급인에 대한 공사대금채권과 하수급인의 원수급인에 대한 하도급대금채권이 동시에 정산·소멸되는 효과를 가져온다는 것이지, 원수급인의 도급인에 대한 공사대금채권 자체가 하수급인에게 이전되는 것은 아니다(대법원 1997. 12. 12. 선고 97다20083 판결).

Ⅷ. 부당한 하도급대금 결정 금지

원사업자는 수급사업자의 이익을 부당하게 침해하거나 제한하는 계약 조건(부당한 특약)을 설정하여서는 안 된다. 하도급거래에 있어서는 일반적으로 수급사업자 쪽이 원사업자에 비하여 일감을 확보하기 위하여 당해 거래를 성사시켜야 할 필요성이 더 크고 협상력이 약한 경우가 대부분이다. 

그에 따라 상호 지위가 대등한 거래당사자 사이에서는 받아들여지기 어려운 부당한 거래 조건도 수급사업자는 부득이하게 수용하는 경우가 생기게 된다. 수급사업자 입장에서는 당해 거래와 같은 종류의 거래를 예상하여 이미 투하한 자본의 일부를 회수하거나 원사업자와 계속적인 거래를 유지할 필요가 있다. 

원사업자가 자신의 우월적인 지위를 이용하여 자신이 부담해야 마땅한 비용을 수급사업자에게 떠넘기거나 수급사업자의 정당한 이익을 침해하는 약정을 체결하는 경우가 있기 때문에 이를 규제하여야 할 필요가 있다. 

원사업자는 수급사업자에게 부당한 하도급대금을 결정하여서는 아니 된다. 특히 원사업자가 수급사업자와의 합의 없이 일방적으로 낮은 단가에 의하여 하도급대금을 결정하는 행위는 부당한 하도급대금의 결정으로 간주하고 있다.

원사업자는 수급사업자에게 제조 등의 위탁을 하는 경우 부당하게 목적물등과 같거나 유사한 것에 대하여 일반적으로 지급되는 대가보다 낮은 수준으로 하도급대금을 결정하거나 하도급받도록 강요하여서는 아니 된다. 

다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 원사업자의 행위는 부당한 하도급대금의 결정으로 본다. ① 정당한 사유 없이 일률적인 비율로 단가를 인하하여 하도급대금을 결정하는 행위, ② 협조요청 등 어떠한 명목으로든 일방적으로 일정 금액을 할당한 후 그 금액을 빼고 하도급대금을 결정하는 행위, ③ 원사업자가 일방적으로 낮은 단가에 의하여 하도급대금을 결정하는 행위, ④ 수의계약(隨意契約)으로 하도급계약을 체결할 때 정당한 사유 없이 대통령령으로 정하는 바에 따른 직접공사비 항목의 값을 합한 금액보다 낮은 금액으로 하도급대금을 결정하는 행위, ⑤ 경쟁입찰에 의하여 하도급계약을 체결할 때 정당한 사유 없이 최저가로 입찰한 금액보다 낮은 금액으로 하도급대금을 결정하는 행위

하도급법 제4조 제2항 제7호는 그 규정에서 정한 행위에 해당할 경우 부당한 하도급대금 결정행위로 간주하여 부당하게 낮은 금액으로 하도급대금을 결정하는 불공정 거래행위에 대하여 효과적으로 대처하고, 공정한 하도급거래질서를 정착하려는 데 그 입법 취지 및 목적이 있다. 

원사업자가 우월적 지위를 이용하여 수급사업자의 자발적 동의에 의하지 않고 하도급대금을 부당하게 감액한 경우에는 그 하도급대금의 감액 약정이 민법상 유효한지 여부와 관계없이 그 자체가 불공정 거래행위에 해당하는 것으로서 위 규정에 의하여 보호되는 수급사업자의 권리나 이익을 침해하는 불법행위를 구성한다. 원사업자는 이로 인하여 수급사업자가 입은 손해를 배상할 책임이 있다(대법원 2011. 1. 27. 선고 2010다53457 판결). 

부당한 하도급대금 결정행위의 해당성을 조각하기 위한 ‘정당한 사유’란 공사현장 여건, 원사업자의 책임으로 돌릴 수 없는 사유 또는 수급사업자의 귀책사유 등 최저가로 입찰한 금액보다 낮은 금액으로 하도급대금을 결정하는 것을 정당화할 객관적·합리적 사유를 말하는 것으로, 원사업자가 이를 주장·증명하여야 하고, 공정한 하도급거래질서 확립이라는 관점에서 사안에 따라 개별적, 구체적으로 판단하여야 한다(대법원 2012. 2. 23. 선고 2011두23337 판결).

원사업자가 정당한 사유 없이 일률적인 비율로 단가를 인하하여 하도급대금을 결정하거나 수급사업자와 합의하지 않고 일방적으로 낮은 단가로 하도급대금을 결정한 경우에는 통상 지급되는 대가보다 현저하게 낮은 수준으로 하도급대금을 결정하였는지를 따질 필요 없이 부당한 하도급대금의 결정으로 보아야 한다(대법원 2018. 3. 13. 선고 2016두59430 판결).

‘합의 없이 일방적으로’ 대금을 결정하였는지 여부는 원사업자의 수급사업자에 대한 거래상 우월적 지위의 정도, 수급사업자의 원사업자에 대한 거래의존도, 계속적 거래관계의 유무와 정도, 거래관계를 지속한 기간, 문제 된 행위를 전후로 한 시장 상황 등과 함께, 하도급대금이 결정되는 과정에서 수급사업자가 의사표시의 자율성을 제약받지 않고 협의할 수 있었는지 여부와 그 제약의 정도, 결정된 하도급대금으로 인해 수급사업자가 입은 불이익의 내용과 그 정도 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2017. 12. 7. 선고 2016두35540 판결 참조).

 

Ⅸ. 건설하도급대금 지급보증의무

건설공사는 대부분 그 규모가 크고 장기간이 소요되며 많은 이해관계인이 관련된다. 건설프로젝트를 기획하고 실행하는 시행사, 공사를 맡은 시공사(원사업자), 각종 전문 분야 시공을 맡는 전문건설업자(수급사업자), 토지주, 공사 현장 주변 주민, 자금을 제공하는 금융기관 등이 있고, 공사 진행 단계별로 이들간의 이해가 충돌하고 분쟁이 발생하는 등 여러 가지 위험과 불확실성이 존재한다. 

토지 소유권을 둘러싼 법적 분쟁, 주변 주민들의 민원 제기 등으로 공사의 진행이 차질을 빚을 수도 있고, 경제 상황의 변동으로 자금 조달이 잘 안될 수도 있으며, 계획대로 분양이 잘 되지 않아 자금 회수가 잘 안 될 수도 있다. 이러한 사태가 발생할 경우 수급사업자는 자신의 자금과 인력을 투입하여 시공한 부분에 대한 대금을 지급받지 못하는 상황에 직면하게 된다. 

특히 수급사업자인 전문건설업체들은 자금 사정이 좋지 않은 경우가 많으므로, 공사대금을 받지 못할 경우 도산의 위험에 처하게 되고, 연쇄부도의 위험도 발생할 우려가 있다. 하도급법은 원사업자로 하여금 공사대금 지급 보증을 의무화하는 한편, 수급사업자에게는 공사 계약의 이행을 보증하도록 하고 있다. 하도급법은 제13조의2와 시행령 제8조에서 대금 지급 보증 및 계약 이행 보증 의무의 방법, 금액 기간 등의 구체적 내용에 대하여 자세한 규정을 두고 있다. 

건설위탁의 경우 원사업자는 계약체결일부터 30일 이내에 수급사업자에게 해당 금액의 공사대금 지급을 보증하고, 수급사업자는 원사업자에게 계약금액의 100분의 10에 해당하는 금액의 계약이행을 보증하여야 한다. 

원사업자로서는 수급사업자의 하도급계약 불이행이 발생하면 즉시 계약이행 보증을 통하여 손해를 전보할 장치가 있는 반면, 수급사업자로서는 원사업자의 계약 불이행에도 불구하고 그로 인한 손해를 전보할 수 있는 제도적 장치가 없는 열위적 상태에 놓이게 된다.

수급사업자가 하도급계약에 따른 공사를 진행하였음에도 원사업자가 공사대금의 지급을 일부 지체하거나, 원사업자가 정당한 대가의 지급 약속 없이 하도급계약에 따른 공사의 범위와 수행 방식 등에 대한 변경을 지시하거나, 하도급계약의 내용 변경을 요청하는 경우 등에 있어서 수급사업자로서는 이미 투입한 자금을 회수하기 위하여 불리함을 감수하게 될 가능성이 크다.

반면 원사업자는 수급사업자가 하도급계약을 별다른 문제없이 이행하는 경우 공사대금 지급보증을 회피하고, 불이행이 발생하여 계약이행 보증청구가 예상되는 공사현장에 한정하여 공사대금 지급보증을 함으로써 회피한 보증수수료 상당의 이익을 취할 수 있다.

수급사업자가 지급보증금을 청구할 수 있는 사유로서 ‘원사업자가 제13조에 따라 지급하여야 할 하도급대금을 2회 이상 수급사업자에게 지급하지 아니한 경우’를, ‘원사업자가 수급사업자로부터 지급기일 이후 2회 이상 하도급대금 지급에 관한 최고를 받고도 이를 이행하지 아니한 경우’를 각 들고 있으며, 하도급법 제13조는 하도급대금의 지급기일에 관하여 구체적으로 규정하고 있다.

하도급대금의 지급수단이 어음이나 어음대체결제수단인 경우에는 수급사업자가 하도급대금을 실질적으로 상환받을 수 있는 기한이 지급보증기간에 포함되도록 명시하고 있을 뿐 아니라, 수급사업자가 하도급법 제13조에 따른 하도급대금의 지급기일이 지나도록 대금을 지급받지 못하는 것이 지급보증금의 청구사유 중 하나로 되어 있다. 

하도급법에서는 원사업자에 비해 상대적으로 열위적 지위에 있는 수급사업자가 하도급대금을 지급받지 못하는 위험 내지 그 불확실성에 노출되는 것을 해소하고자 하도급대금의 지급보증을 의무화하고 있는데, 이를 통하여 입법자는 하도급대금의 지급기일이 도과하여 원사업자가 이행지체에 빠지는 경우 등과 같은 전형적인 사유의 발생 시 보증기관으로 하여금 지급보증책임을 이행하게 함으로써 수급사업자가 하도급대금 상당액을 안정적으로 지급받을 수 있게 한 것으로 보인다(대법원 2019. 7. 25. 선고 2018다213644 판결).

보증 및 보험의 일반 법리에 비추어 선급금 보증인의 책임 유무 및 범위는 선급금 보증계약 체결 당시의 도급계약상의 약정을 기준으로 판단하여야 하므로 선급금 보증계약이 체결된 후 도급인이 수급인의 하수급업자에 대한 하도급대금 등을 직접 지급하기로 합의하고 하도급대금을 선급금 충당의 대상이 되는 기성공사대금의 내역에서 제외하기로 약정함으로써 선급금 보증인의 책임이 가중된다면 그 범위 내에서는 보증의 효력이 미치지 않는다(대법원 2021. 7. 8. 선고 2016다267067 판결).
건설산업기본법에 따라 건설공제조합이 조합원으로부터 보증수수료를 받고 조합원이 다른 조합원 또는 제3자와 하도급계약을 체결하는 경우 부담하는 하도급대금 지급채무를 보증하는 보증계약은 그 성질에 있어서 조합원 상호의 이익을 위하여 영위하는 상호보험으로서 보증보험과 유사한 것으로, 건설공제조합은 보증서에 기재된 보증기간 내에 발생한 보증사고에 대하여 보증금액의 한도 안에서 보증책임을 부담하게 된다.

 

Ⅹ. 선급금을 둘러싼 법적 분쟁

공사도급계약에 있어서 수수되는 이른바 선급금은 자금 사정이 좋지 않은 수급인이 자재 확보ㆍ노임 지급 등의 어려움 없이 공사를 원활하게 진행할 수 있도록 도급인이 수급인에게 장차 지급할 공사대금을 미리 지급하는 것이다. 선급금은 구체적인 기성고에 대한 공사대금이 아니라 전체 공사에 대한 공사대금을 말한다.

선급금이 지급된 후 계약의 해제 또는 해지 등의 사유로 수급인이 도중에 선급금을 반환하게 되었다면 특별한 사정이 없는 한 별도의 상계 의사표시 없이 선급금이 그때까지 기성고에 해당하는 공사대금 중 미지급액에 충당된다. 도급인은 나머지 공사대금이 있는 경우 그 금액에 한하여 지급할 의무를 부담한다(대법원 1999. 12. 7. 선고 99다55519 판결 등 참조). 

도급계약 당사자가 도급인이 하수급인에게 하도급대금을 직접 지급하는 사유가 발생할 경우 이에 해당하는 금원을 선급금 충당의 대상이 되는 기성공사대금의 내역에서 제외하기로 하는 예외적 정산약정을 하였다면, 도급인은 미정산 선급금이 기성공사대금에 충당되었음을 이유로 하수급인에게 부담하는 하도급대금 지급의무를 면할 수 없다(대법원 2014. 1. 23. 선고 2013다214437 판결 등 참조).

만약 선급금의 충당 대상이 되는 기성공사대금의 내역에 관한 도급계약의 해석을 둘러싸고 이견이 발생한다면 그 해석은 문언의 내용, 그와 같은 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석해야 한다. 

다만 도급계약의 해지 또는 해제에 따른 정산관계에 있어서는 각 미정산 선급금반환채권과 기성공사대금채권에 대하여 대립하는 이해관계인들이 다수 존재하는 것이 보통이므로 그들의 이해관계에 큰 영향을 미칠 수 있는 예외적 정산약정의 존재를 인정함에 있어서는 신중을 기하여야 한다(대법원 2021. 7. 8. 선고 2016다267067 판결).

수급사업자에게 제조 등의 위탁을 한 원사업자가 발주자로부터 선급금을 받은 경우에는 수급사업자가 제조ㆍ수리ㆍ시공 또는 용역수행을 시작할 수 있도록 그가 받은 선급금의 내용과 비율에 따라 선급금을 받은 날부터 15일 이내에 선급금을 수급사업자에게 지급하여야 한다.

도급인이 하도급대금을 직접 지급하는 사유가 발생하기 전에 선급금이 기성공사대금에 충당되어 도급대금채무가 모두 소멸한 경우에는 도급인은 더 이상 하수급인에 대한 하도급대금 지급의무를 부담하지 않게 된다(대법원 2014. 1. 23. 선고 2013다214437 판결).

선급금 반환의무는 수급인의 채무불이행에 따른 계약해제로 인하여 발생하는 원상회복의무의 일종이고, 보증인은 특별한 사정이 없는 한 채무자가 채무불이행으로 인하여 부담하여야 할 손해배상채무와 원상회복의무에 관하여도 보증책임을 지므로, 민간공사 도급계약에서 수급인의 보증인은 특별한 사정이 없다면 선급금 반환의무에 대하여도 보증책임을 진다. 

민간공사 도급계약 연대보증인의 보증책임은 각종 보증서의 구비 여부, 도급계약의 내용, 보증 경위 등을 참작하여 개별적으로 구체적인 사안에 따라 법률행위의 해석에 의하여 판단되어야 하지만, 특별한 약정이 없다면 수급인의 책임과 마찬가지로 금전채무보증과 시공보증을 포함한다고 보아야 한다(대법원 2012. 5. 24. 선고 2011다109586 판결).

 

Ⅺ. 하도급법의 집행

공정거래위원회는 하도급법을 위반한 발주자와 원사업자에 대하여 하도급대금의 지급, 법 위반행위의 중지, 특약의 삭제나 수정, 향후 재발방지, 그 밖에 시정에 필요한 조치를 명할 수 있고, 하도급대금의 2배를 초과하지 아니하는 범위에서 과징금을 부과할 수 있으며, 대통령령으로 정하는 벌점을 부과할 수 있다.

하도급법에 의한 공정거래위원회의 시정명령은 위반행위가 있음을 확인하거나 재발방지 등을 위한 조치를 취하는 것이 아니라, 당해 위반행위로 인하여 현실로 존재하는 위법한 결과를 바로잡는 것을 내용으로 한다.

공정거래위원회가 시정명령을 하는 경우에는 단순히 하도급대금의 발생 및 지급지연과 같은 위반행위가 있었는가를 확인함에 그쳐서는 아니 된다. 그 위반행위로 인한 결과가 그 당시까지 계속되고 있는지를 확인하여 비록 법 위반행위가 있었더라도 하도급대금 채무의 불발생 또는 변제, 상계, 정산 등 사유 여하를 불문하고 위반행위의 결과가 더 이상 존재하지 아니한다면, 그 결과의 시정을 명하는 내용의 시정명령을 할 여지는 없다(대법원 2002. 11. 26. 선고 2001두3099 판결).

공정거래위원회의 하도급법 위반행위자에 대한 과징금 부과처분은 재량행위에 해당한다. 공정거래위원회가 재량권의 행사로서 행한 과징금 부과처분은 그것이 사회통념에 비추어 현저하게 타당성을 잃어 재량권을 일탈하거나 남용한 것으로 인정되는 경우가 아니라면 그 재량권의 범위 안에 있게 되어 위법하게 되지 아니한다. 

위반행위자에 대한 과징금 부과처분이 사회통념에 비추어 현저하게 타당성을 잃었다고 하기 위해서는 구체적인 사안에 따라 과징금 부과의 원인이 된 위반사실의 내용과 성질, 과징금 부과에 의하여 달성하려고 하는 행정목적, 과징금 양정의 기준 등 여러 요소를 종합하여 그러한 과징금의 부과내용이 객관적으로 합리성을 갖추지 아니하여 명백히 부당하다고 인정할 수 있는 때에 해당하여야 한다(대법원 2008. 4. 10. 선고 2007두22054 판결).

공정거래위원회는 ‘하도급거래공정화지침’ 개정을 추진하고 있다. 대기업들은 하도급법 위반 우려 없이 환경·사회·지배구조(ESG) 규제 준수를 위한 최소한의 정보를 협력사에 요청할 수 있는 내용이 담겨있다.

 

Ⅻ. 글을 맺으며

건설공사 하도급 관계에서의 분쟁은 사업의 성공과 직결되므로 신속한 해결과 예방이 중요하다. 명확한 계약, 법적 규정 준수, 협업 강화, 중재 제도 활용이 분쟁 예방 및 해결의 핵심이다. 이를 통해 원수급자와 하수급자 간의 신뢰를 유지하고 공사 효율성을 높일 수 있다.

하도급거래에서 문제가 되는 것은, 공사대금을 제대로 지급하지 않는 것, 공사가 지연될 때 그에 대한 책임 소재, 공사 품질이나 시공상의 하자가 발생했을 때 책임 소재, 하도급계약 해지할 때 발생하는 법적 다툼, 하자보수책임을 누가 지느냐 하는 문제 등이다. 

원수급자와 하수급자 사이에 분쟁이 생기면, 공사가 지연되고 추가 비용 발생하고, 기업의 신뢰도와 평판에 악영향을 미친다. 건설공사 하도급거래에 있어서는 법이 약자인 하수업자를 보호하는데 중점을 두고 있으므로, 발주자나 도급인, 원수급인은 하도급자의 권리보호를 위해서 노력하여야 할 것이다. 

 

 

 

 

 

 

글. 김주덕 Kim, Choodeok 법무법인 태일 대표변호사

 

 

김주덕 법무법인 태일 대표변호사

 

김주덕 변호사는 서울대학교 법과대학을 졸업했다. 대구지검 특별수사부, 대전지검 특별수사부장, 제천지청장, 서울서부지검 형사1부장, 대검찰청 환경과장, 법무부 검찰국 검사, 서울 중앙지검 공판부장 등을 역임했으며 현재 법무법인 태일 대표변호사로 근무하고 있다. 2022년 8월까지 법학전문대학원평가위원회 위원장을 역임했다.

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